Leiam-se as Conclusões com que o Juiz de Direito e Mestre em Direito, Carlos Fraga, termina o seu livro «Sobre A Independência Dos Juízes E Magistrados» e perceber-se-á o que urge mudar no Sistema Português de Justiça.

CONCLUSÕES


1ª – São exigências do Estado de Direito e Democrático o Princípio da separação dos poderes, a juridicidade, o primado da lei, o respeito pelos direitos fundamentais, a tutela jurisdicional destes e a independência dos tribunais.


2ª – A independência dos tribunais implica a dos juízes, tanto externa como interna.


3ª – A independência está ligada à imparcialidade e traduz-se na sujeição exclusiva à lei, tendo como corolários os princípios da Inamovibilidade e Irresponsabilidade dos juízes.


4ª – Tanto a Constituição Espanhola como a portuguesa consagraram a separação dos órgãos de soberania e consagraram os Conselhos Superiores da Magistratura aos quais foram atribuídas as funções de gestão e disciplina dos juízes.


5ª – Não residindo a independência dos juízes na existência de um órgão de gestão da magistratura judicial, mas na efectivação dos princípios garantísticos dessa independência, as Constituições vieram consagrar um órgão supérfluo e, em Portugal, atentório da independência dos juízes.


6ª – Esse órgão é um órgão de natureza administrativa.


7ª – Enquanto que em Espanha os juízes membros do Conselho são de designação parlamentar, eliminando-se quaisquer tendências corporativas nesse órgão, em Portugal a revisão constitucional, de 1982, veio estabelecer uma composição fortemente corporatizada do Conselho, permitindo a criação de uma autocracia corporativa de juízes, eleitos pelos seus pares, que passou a controlar esse órgão – só, eventualmente, minimizável com a Revisão de 1997 –, autocracia que visa o «governo dos juízes».


8ª – Esse órgão, de natureza administrativa, está sujeito em Espanha aos meios de controlo das Cortes sobre a Administração; em Potugal, a Assembleia da República tem-se demitido desse controlo, constituindo-se o Conselho num órgão quase totalmente irresponsável, subtraído ao controlo popular.


9ª – Sobre o princípio da independência dos juízes e os seus corolários de inamovibilidade e irresponsabilidade, as Constituições limitam-se a enunciar alguns princípios vagos sobre a unidade da magistratura e as suas garantias, remetendo para a lei ordinária a condensação dessas garantias.


10ª – Ao não densificar as garantias da independência dos magistrados judiciais, a Constituição esvaziou de conteúdo os princípios garantísticos da independência dos juízes.


11ª – Em Espanha, a LOPJ densificou essas garantias, garantindo a independência dos juízes; diferentemente, em Portugal, o EMJ não densificou essas garantias atribuindo-se a um órgão externo ao poder judicial – CSM –, a efectivação das garantias constitucionais.


12ª – Todas estas garantias podem ser violadas se a situação pessoal e profissional dos juízes e magistrados, ou o seu futuro profissional, depender de um poder externo ao poder judicial não jurisdicionalmente sindicável.


13ª – Em Portugal, o Estatuto dos Magistrados Judiciais manteve, quase intocado, o poder sancionatório do Conselho herdado do «Estado Novo», quer na vertente das classificações de serviço quer na da infracção disciplinar stricto sensu.


14ª – Enquanto que, em Espanha, se consagrou a promoção e transferências pelo critério puro da antiguidade, eliminando-se o critério de classificações de serviço pelo «mérito», atentatório da independência dos juízes, em Portugal, a promoção dos juízes continua a ser entendida como matéria disciplinar e determinada por classificações de mérito profissional, fixadas pelo Conselho com recurso a cláusulas vagas e conceitos indeterminados.


15ª – Enquanto que, em Espanha, é expressamente proibida a interferência do Conselho no exercício da função jurisdicional, em Portugal, os juízes continuam, tal como no «Estado Novo», no exercício da função jurisdicional, sujeitos aos poderes de fiscalização, direcção e controlo da decisão de mérito pelo Conselho, o que aniquila os princípios da independência dos juízes face à Administração e da separação de Poderes.


16ª – Constituindo, o sistema de classificações de serviço, um poder sancionatório e entrando nessa classificação a apreciação administrativa do mérito da decisão jurisdicional, os juízes, em Portugal, são sancionados por essa mesma decisão, o que anula o princípio da irresponsabilidade dos juízes.
17ª – Enquanto que, em Espanha, se dá aplicação efectiva aos princípios da separação dos poderes e da independência dos juízes, em Portugal, mantém-se, no essencial, o esquema organizativo do «Estado Novo».


18ª – Enquanto que em Espanha, em obediência aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, se procedeu à tipificação da infracção disciplinar, em Portugal, também tal como no «Estado Novo», não existe uma definição de infracção disciplinar mas, apenas, o enunciar de cláusulas vagas e conceitos indeterminados, violadores dos princípios da legalidade e da segurança jurídica.


19ª – Enquanto que em Espanha se considera o poder sancionador do Estado como único, aplicando-se em direito disciplinar os princípios garantísticos do direito penal, em Portugal, em matéria de repressão disciplinar exercida pelo Conselho sobre os juízes, não só se mantiveram, no essencial, as concepções advindas do anterior regime autoritário como se verifica um ainda maior afastamento dos princípios do direito criminal do que ocorreu no «Estado Novo».


20ª – O princípio da legalidade vigente num Estado de Direito e Democrático impõe o princípio da tipicidade do tipo sancionatório por afectarem direitos fundamentais que estão sob reserva de lei. Tal tipificação verifica-se em Espanha.


21ª – Diferentemente, em Portugal, a formulação, completamente em branco, no Estatuto dos Magistrados Judiciais, do conceito de infracção disciplinar não preenche nem o princípio da legalidade do Estado de Direito e Democrático, nem a exigência de reserva de lei. Essa formulação não só se afasta do princípio nullum crimen sine lege como, ao eliminarem-se os comportamentos orientadores que podem determinar tais penas, vai-se mais longe na diminuição das garantias dos juízes do que foi o «Estado Novo».


22ª – Nas classificações de serviço e no procedimento disciplinar estão em causa direitos fundamentais pelo que a indeterminabilidade das leis viola o princípio da reserva de lei.


23ª – O princípio da tipicidade dos comportamentos sancionáveis proíbe a aplicação analógica. Em Espanha, consagra-se a proibição da aplicação analógica nos tipos sancionadores. Diferentemente em Portugal, tal como no «Estado Novo», a ausência dessa tipicidade, torna a analogia uma questão inexistente.


24ª – O princípio da legalidade exige a aplicação dos princípios non bis in idem e do respeito pelo caso julgado, que constituem um direito fundamental. Tais princípios estão consagrados em Espanha. Em Portugal, tal como no «Estado Novo», a consagração no EMJ da total autonomia do procedimento disciplinar face ao criminal, constitui uma violação daqueles princípios.


25ª – A prescrição do procedimento disciplinar é imposta pelo princípio da segurança jurídica. Em Espanha é admitida a prescrição do procedimento disciplinar. Diferentemente em Portugal não só o EMJ eliminou a prescrição como é jurisprudência da Secção ad hoc do STJ, de que esta é imprescritível. A insegurança jurídica torna-se, assim, ainda maior do que no «Estado Novo», onde só certas infracções taxativamente fixadas na lei eram imprescritíveis.


26ª – Em Portugal, os juízes estão sujeitos aos poderes de direcção, fiscalização e disciplinar do Conselho, detendo, os seus inspectores, poderes para dar ordens aos juízes, em matéria de decisão jurisdicional, e, no reverso, existe um dever de obediência dos juízes. Tal representa a existência de uma relação hierárquica administrativa debilitada entre o Conselho e os juízes, o que anula a independência destes.


27ª – Os tribunais judiciais, em Portugal, tal como nos regimes autoritários, estão sujeitos ao indirizzo da autocracia corporativa de juízes do CSM que os controla.


28ª – Enquanto que em Espanha, em obediência ao princípio do processo equitativo e justo, se aplicam, em procedimento disciplinar, os princípios da defesa garantísticos do direito penal, em Portugal tal como no «Estado Novo», o princípio do contraditório esgota-se na audição do juiz e no de este requerer diligências. A partir daí não se aplicam os princípios do contraditório, da oralidade, da publicidade da audiência, ou seja, não se aplicam os princípios da defesa, impostos pelo Estado de Direito e Democrático ao contrário do que se verifica em Espanha.


29ª – Enquanto que em Espanha para o contencioso administrativo do Conselho é competente a jurisdição administrativa, em Portugal o contencioso administrativo do Conselho foi subtraído aos Tribunais Administrativos e entregue a uma secção ad hoc do Supremo Tribunal de Justiça, criada exclusivamente para julgar determinado tipo de pessoas e determinado tipo de casos. Sendo proibidos, tal como no «Estado Novo», a proibição de excepção (com excepção dos que constavam da própria Constituição de 1933), seguiu-se a mesma técnica de entregar a um tribunal já existente, determinado tipo de contencioso. Criou-se um Tribunal Especial.


30ª – Sendo os membros desse Tribunal Especial nomeados pelo presidente do Supremo Tribunal de Justiça, simultaneamente presidente do Conselho, e dependentes deste mesmo Conselho, que sobre eles mantém o poder disciplinar, esse Tribunal não reveste as características de imparcialidade e independência que definem um tribunal.


31ª – Trata-se de uma adaptação do sistema do «Estado Novo» em que o contencioso do Conselho era julgado por juízes do Supremo Tribunal de Justiça, dependentes do mesmo conselho.


32ª – O princípio da tutela jurisdicional efectiva impõe que, em matéria repressiva, o recurso dos actos da Administração seja de plena jurisdição. Assim acontece em Espanha. Diferentemente em Portugal, também tal como no «Estado Novo», o recurso é de mera legalidade e não de plena jurisdição com violação do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiiva.


33ª – Em Espanha, em obediência aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, no procedimento sancionatório não existe poder discricionário. Diferentemente, em Portugal, no processo sancionatório dos juízes, tanto o Conselho como a Secção Ad hoc do Supremo Tribunal de Justiça, aplicam a discricionariedade técnica. Ora, a discricionariedade, não é aplicável em matéria que englobe direitos fundamentais.


34ª – O Conselho e a Secção ad hoc do Supremo Tribunal de Justiça, entendem que a discricionariedade equivale a «inteira liberdade» na apreciação do mérito e demérito dos magistrados. Desta forma, furta-se ao respeito pelos princípios da igualdade e não discriminação, da imparcialidade e da proporcionalidade.


35ª – Em Espanha, o recurso contencioso-administrativo das deliberações do Conselho é de plena jurisdição, com apreciação da matéria de facto e de direito, podendo o interessado usar de todos os meios de defesa, garantindo-se um grau de jurisdição e a tutela dos direitos fundamentais da defesa.


36ª – Diferentemente em Portugal, no recurso das deliberações sancionatórias do Conselho, a Secção Ad hoc do Supremo Tribunal de Justiça não conhece da matéria de facto, entendendo que essa matéria é insindicável pelo Tribunal. Os juízes não dispõem, portanto, de um único grau de jurisdição, o que viola os direitos do acesso aos tribunais, à tutela jurisdicional efectiva e a um processo equitativo.


37ª – Em Portugal, na única fase jurisdicional, não se aplicam os princípios da oralidade e da imediação, da publicidade do julgamento ou do contraditório, o que implica a negação dos direitos da defesa e dos princípios que regem o julgamento equitativo e justo.


38ª – O Conselho, em Portugal, detém no processo sancionatório poderes jurisdicionais. Julga definitivamente em matéria de facto. Estando-se no campo dos direitos fundamentais, a Administração ao fixar definitivamente a matéria de facto, viola o princípio da reserva de lei e a garantia constitucional da impugnabilidade dos actos administrativos.


39ª – A atribuição de poderes jurisdicionais ao Conselho – constituído em Tribunal – viola os princípios da separação de poderes, da reserva de juízes e da função jurisdicional, do direito de acesso aos tribunais.


40ª – Subsiste, portanto, em Portugal, o sistema do «Estado Novo» da disciplina jurisdicionalizada.


41ª – O processo sancionório em Portugal, ao contrário do que acontece em Espanha, não obedece, em todo o seu conjunto, aos princípios do Estado de Direito e Democrático, mantendo a mesma filosofia do «Estado Novo», mormente baseando-se no princípio da legalidade como reserva de lei e não como preferência de lei, englobando o bloco de constitucionalidade e legalidade.


42ª – Em Portugal, todo o processo sancionatório do Conselho, a prática da autocracia corporativa de juízes que o controla, e a jurisprudência do Tribunal Especial, correspondem ao arquétipo do Estado de Legalidade suporte dos regimes autoritários anti-democráticos e não aos princípios informadores do Estado de Direito e Democrático.


43ª – Enquanto que em Espanha o sector da administração judiciária confiado ao Conselho consagra os princípios do Estado de Direito Democrático, diferentemente em Portugal o sector da administração judiciária confiado ao Conselho não reflecte o Estado de Direito e Democrático, mas a continuidade da ideologia do «Estado Novo».


44ª – No quadro constitucional português há que proceder a alterações nas leis ordinárias que conduzam a uma aproximação aos princípios de Estado de Direito Democrático.


45ª – O Conselho Superior da Magistratura não deve ser constituído por pessoas que exerçam efectivamente profissões forenses e nunca por juízes em exercício da função jurisdicional, como forma de salvaguardar a independência destes.


46ª – Deve introduzir-se a proibição total de interferência, como acontece em Espanha, do CSM em apreciação administrativa, pelo mesmo CSM, do mérito da actividade jurisdicional dos juízes, eliminando-se o sistema de inspeções administrativas à actividade jurisdicional dos juízes, salvaguardando-se a independência dos juízes face à administração.


47ª – Deve ser criado, um regime de transferências e de acesso aos tribunais de segunda instância mediante o critério da pura antiguidade, como em Espanha.


48ª – Deve ser implementada a jurisdicionalização total, como em Espanha, do procedimento administrativo sancionador, com aplicação dos princípios constitucionais, idênticos aos do direito penal, substantivo e adjectivo, garantes dos direitos fundamentais.


49ª – Há que consagrar a proibição do exercício de outros cargos públicos por juízes, com excepção dos previstos na Constituição.


50ª – Deve ser fomentada uma maior fiscalização por parte da Assembleia da República da actividade do Conselho Superior da Magistratura no sector da administração judiciária que a este compete.


51ª – Deste modo pensamos que se dará, em Portugal, como acontece em Espanha, realização efectiva, no campo da função judicial aos princípios do Estado de Direito Democrático, eliminando-se toda a continuidade da ideologia do Estado Novo.